שאלה
עץ שנמצא ברשות של בניין, ויוצא לכיוון הרחוב האם אפשר לקטוף מהערבות לצורך ארבעת המינים או שיש פה חשש גזל?
תשובה
אע"פ שבעל האילן צריך לקצוץ את עצו, אין זה מתיר לקצוץ ולקחת אותם, כיון שהם שייכים לבעל האילן.
לכן יש לבקש ממנו רשות.
מקורות
אילן שנופו נוטה לרשות אחרת למי שייך
איתא בגמ' בבא מציעא דף קז עמוד א "דאיתמר, אילן העומד על המיצר. אמר רב: הנוטה לכאן – לכאן, והנוטה לכאן – לכאן, ושמואל אמר: חולקין. מיתיבי: אילן העומד על המיצר – יחלוקו. תיובתא דרב! תרגמא שמואל אליבא דרב: בממלא כל המיצר כולו. אי הכי, מאי למימרא? – לא צריכא דתלי טוניה לחד גיסא. – ואכתי, מאי למימרא? – מהו דתימא, דאמר ליה: פלוג הכי, קא משמע לן דאמר ליה: מאי חזית דפלגת הכי – פלוג הכי".
ופירש רש"י אילן הנטוע על המצר ששרשיהם כפפו ונטו כולם לתוך שדה והתוספות (ד"ה אילן) כתבו פירוש הקונטרס אינו מיושב שפירש אילן שנטוע בקרקע בסמוך למצר אלא נראה לפרש שעומד ממש על המצר, וראה בב"י סי' קנ"ה שכתב שהרא"ש רי"ף ורמב"ם פסקו הלכה כדברי שמואל ודלא כדברי הגאון שהובא בטור.
וכתב השו"ע סי' קנ"ה סעי' כ"ט "אילן העומד על המצר, אף על פי שהוא נוטה לתוך שדה אחד מהם, שניהם חולקים פירותיו". כלומר שפסק כפירוש התוס' במחלוקת רב ושמואל, וכן כתב בסי' קס"ז סעי' ב'.
וביאר סמ"ע ס"ק סז "שניהם חולקים פירותיו. וכן כתבו הטור והמחבר לקמן סוף סימן קס"ז, והיינו כשמואל [ב"מ ק"ז ע"א] דאמר דלא אזלינן בתר הענפים לאמר הנוטה לכאן הוא לבעל השדה, אלא אזלינן בתר השרשים, והואיל והשרישו לחצאין שהרי עומד על המיצר, חולקין ג"כ בפירות כל האילן. והטור [סעיף מ"א – מ"ב] שכתב כאן תשובת גאון שכתב דהלכתא כרב [בגמרא שם] דאמר דלא אזלינן בתר השרשים אלא בתר הענפים, ואמרינן הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן, כתבתי בפרישה [שם] דלאו לדינא כתב כן, אלא שהיכא דנהגו כן מנהגן מנהג אף על פי שהוא כנגד שמואל דהלכתא כוותיה בדיני, עיין פרישה שהארכתי".
וכתב הנתיבות ס"ק טו "שניהם חולקים פירותיו. והיינו דוקא כשעומד על המצר גבוה שבין השדות המשותף לשניהם, אבל סמוך למצר, אף שכל השרשין יוצאין לשל חבירו הרי הוא שלו לבדו, וכשעומד על המצר אז אזלינן בתר השרשין, וכשהן שוין בחלק שניהם, חולקים. ואם השרשים נוטין לזה יותר מלזה, חולקין לפי ערך מה שהן יותר בזה מזה ואין משגיחין על הנופות. וכן מוכח מדברי התוס' [ב"מ ק"ז ע"א ד"ה אילן]".
כלומר שהאילן שייך למי ששורשים אצלו.
אילן המזיק
איתא במשנה בבא בתרא דף כז עמוד ב "אילן שהוא נוטה לשדה חבירו – קוצץ מלא המרדע על גבי המחרישה, ובחרוב ובשקמה – כנגד המשקולת, בית השלחין – כל האילן כנגד המשקולת; אבא שאול אומר: כל אילן סרק כנגד המשקולת".
ואיתא עוד במשנה בבא בתרא דף כז עמוד ב "אילן שהוא נוטה לרה"ר – קוצץ כדי שיהא גמל עובר ורוכבו; רבי יהודה אומר: גמל טעון פשתן או חבילי זמורות; רבי שמעון אומר: כל האילן כנגד המשקולת, מפני הטומאה".
כתב השו"ע שם סעי' כ"ו "מי שהיה אילן חבירו נוטה לתוך שדהו, קוצץ כמלא מרדע ע"ג המחרישה ובחרוב (פי' חרוב אילן של חרובין) ובשקמה (פי' שקמה אילן שעושה מין תאנים מדבריות), כל הנוטה עד שיהיה שקול כנגד המצר. וכן אם היה נוטה על בית השלחין של חבירו, או על בית האילן, קוצץ (אפילו בשאר אילנות) (טור) את כל הנוטה עד שיהיה שקול כנגד המצר", וראה עוד בסעי' כ"ח.
וכתב עוד בסעי' כ"ז לגבי אילן שנוטה לרשות הרבים "אילן שהוא נוטה לרשות הרבים, קוצץ כדי שיהא הגמל עובר ברוכבו. הגה: וה"ה אם רוצה להוציא זיז למעלה מגמל ורוכבו, אפילו בר"ה, וכל שכן במבוי, אינן יכולין לעכב עליו".
כלומר שמותר לקצוץ.
למי שייך הפירות
איתא בגמ' שם "בעא מיניה ריש לקיש מרבי יוחנן: אילן הסמוך למיצר בתוך י"ו אמה, מהו? אמר ליה: גזלן הוא, ואין מביאין ממנו בכורים. כי אתא רבין אמר רבי יוחנן: אחד אילן הסמוך למיצר, ואחד אילן הנוטה – מביא וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ", כלומר שהפירות שייכים למי שורשי האילן אצלו אע"פ שצריך לקצוץ כיון שמפריע לבני רשות הרבים.
וכך פסק הרמב"ם הלכות ביכורים פרק ב הלכה יא "ואם היה האילן סמוך למצר חבירו או נוטה לשדה חבירו אף על פי שחייב להרחיק הרי זה מביא ממנו וקורא שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ".
וכך כתב גם בשו"ת אגרות משה חושן משפט חלק א סימן מג "ובדבר אילן שעומד ברשות ראובן ונוטים ענפים לחצר של שמעון, הנה אני בארתי בחדושי סוף ב"מ דלדיני ממון תלוי רק בגוף האילן במקום יציאתו מן הקרקע אם עומד בשדה ראובן אף שכל השרשין וגם הענפים ועליונו של האילן הוא בשל שמעון שייך לראובן והוא /ב"ק דף פ"ב/ מדאמר רבין א"ר יוחנן אחד אילן הסמוך למיצר ואחד אילן הנוטה מביא וקורא שלכאורה הוא תרתי דסתרי דאילן הסמוך למיצר הוו השרשין בשל חברו או מקצתן או גם כולן ולא אזלינן בתר השרשים ובאילן הנוטה בהענפים ואולי גם בעצמו אזלינן בתר השרשים ובין אם הוא מדינא בין אם מתקנה יקשה ומסתבר שהוא מדינא דמ"ט יתקן יהושע על דבר שהוא מדינא של ראובן שיהיה של שמעון אך מדינא היה יכול שמעון למחות שלא יינק משדהו ולא ילכו הענפים לאוירו ותיקן יהושע שלא יקפידו ולכן הוכחתי ששייך למי שגוף האילן במקום יציאתו עומד ובארתי שם בטעמים נכונים וראיות ברורות ובאור נכון בסוגיא דאילן העומד על המיצר ב"מ דף ק"ז, וא"כ שייך הפירות לראובן. ומכיון שמדינא הוא כן לא רק מתנאי יהושע אין לחלק בין אם הוא ישראל או עכו"ם דגזל עכו"ם הא אסור דאם היה זה רק מתנאי יהושע היה מסתבר דלא תיקן שלא יקפידו אלא לישראל ולא לעכו"ם אבל כיון שהוא מדינא אין לחלק".
אמנם אם הפירות נהרסו כתב בקיצור שולחן ערוך סימן קפב סעי' ט"ו "המוצא פירות בדרך תחת אילן שהוא נוטה על הדרך, אם הם פירות שדרכן ליפול מן האילן, ובנפילתן הן נמאסות, או אפילו אינן נמאסות אלא שרוב העוברים שמה המה אינם – יהודים, או שהן פירות שדרך הבהמות לאכול אותן, והן עוברות דרך שם, הרי הבעלים כבר נתיאשו מהן ומותרות, אבל אם הן פירות שאינן נמאסות בנפילתן, ורוב העוברים שמה המה ישראלים אסורין משום גזל, ואם הן של יתומים קטנים אסורים בכל ענין, כי הקטנים אין היאוש ומחילה שלהם כלום".
העולה
אע"פ שהוא צריך לקצוץ את עצו, אין זה מתיר לקצוץ ולקחת אותם, כיון שהם שייכים לבעל האילן.
לכן יש לבקש ממנו רשות.