שאלה
ענבים שנקנו מגוי מה הדין לגבי חשש ערלה האם אמרינן כל דפריש מרובא פריש והספק נוצר לאחר שנקנה וכו.. ולכן יהיה מותר או לא?
תשובה
אין לקנות בשום אופן פירות בשוק ואפי' בחנות בעיר שלא הוכח ע"י תעודת כשרות, או אחר, שהכל נקי מחשש ערלה או נטע רבעי בפירות האילן, ואם אין תו כשרות על הפירות יש לברר עם בעל החנות (יש לו דרך לברר זאת ע"י היבואן או המשווק) או אפשר לברר בסיטונאות, כאשר מתעורר ספק בפירות שנקנו מחנות ואין אפשרות לברר מקורם יש לחשוש לאיסור ערלה ואסורים בין לקונה ובין לאחרים. ב. כאשר ידוע מקור הפרי לצרכן שיש מקום מועט שיש לחשוש וקיים אם פרי ממקום זה יש להקל בספק.
מקורות
השאלה נוסבת סביב השאלה בדין קבוע שנתעורר בו ספק שקיים בו הכלל של 'כל הקבוע כמחצה על מחצה'.
מקור דין 'קבוע'
בגמ' (חולין צה, ע"א) הובא: ט' חנויות כולן מוכרות בשר שחוטה, ואחת מוכרת בשר נבלה. ולקח מא' מהן ואינו יודע מאיזה מהן לקח – ספקו אסור, ע"כ.
במקור דין קבוע נחלקו הראשונים אם הוא מהתורה או מדברי חכמים ברש"י מפרש ז"ל, ספקו אסור- דנפקא לן מקראי בפרק בתרא דיומא (פ"ד ע"ב) ובפ"ק דכתובות (ט"ו ע"א) כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, וזה מן הקבוע לקח, עכ"ל. משמע מדבריו דסבירא ליה שמקור דין קבוע הוי מדאורייתא ולכן אפילו באופן שיש 'רוב' אין מתייחסים ל'רוב' כ'רוב' אלא הוי כמחצה על מחצה. והנה כל זה דווקא שהתעורר הספק במקום קבוע.
טעם דין קבוע
בסברת הדין בקבוע שמחמירים בו אפילו שיש רוב במציאות נחלקו האחרונים. בקובץ שיעורים (כתובות אות מ) כתב, שדין קבוע אין פירושו שאין רוב במציאות אלא שיש רוב רק שהוא אינו מכריע את הדין במקום שנולד הספק במקום הקביעות ומה שמכריע את הדין הוא הקבוע שמחשיב באופן זה את הדין למחצה על מחצה, עכ"ד. אולם בשערי יושר (ש"ד פ"א אות ג) כתב לבאר שדין קבוע הוא לא רק מכריע את ההלכה אלא גם את המציאות שאף שיש רוב המציאות משתנה משום שהספק נולד במקום הקביעות ודבר זה נותן משקל להטות את כף המאזניים למחצה על מחצה, עכ"ד.
ניידי
בהמשך הגמ' מובא: 'ובנמצא – הלך אחר הרוב'. ומפרש רש"י (שם): אבל נמצא דנייד – הלך אחר הרוב, דהשתא לאו קבוע הוא, ע"כ. כלומר, שכל ספק שנתעורר במצב של 'נייד' פוקע ממנו דין קבוע ובאופן כזה מכירים ב'רוב'.
פירש לפנינו
כלל נוסף בדין קבוע הוא 'פירש לפנינו'.
התוס' (חולין שם ד"ה הכא נמי) מקשים מהסוגיא במסכת פסחים (ט' ע"ב) ט' צבורין של מצה ואחד של חמץ ובא עכבר ולקח דבר מה מהערימה, ואין אנו יודעים מה הוא לקח, בזה דומה הדבר למקרה הראשון לעיל בט' חנויות שנתעורר הספק במקום הקביעות וספיקו אסור, אבל אם פירש מהערימה דבר מה ובא עכבר ולקחו, בזה דומה לדין השני לעיל ש'בנמצא הלך אחר הרוב. ומקשים תוס' מדוע במקרה הראשון אינו נחשב כ'פירש' שנלך אחר הרוב הרי גם בזה נמצא החתיכה בפי העכבר. ומתרצים שבמקרה הראשון ראינו שהעכבר לקח מאחת הערימות, אלא שאין אנו יודעים מאיזו ערימה במקרה זה נולד הספק במקום הקביעות ונחשב לקבוע, אולם במקרה השני שנמצא הבשר ביד הנכרי הוא לא לקח את זה בפנינו ולכן נחשב כ'פרי' והולכים אחר רוב, עכ"ד.
משמע הגדרה נוספת וחשובה בדין קבוע, שמלבד שהתעורר הספק במקום הקביעות אף שהתעורר במצב של 'ניידי' אם ראינו שפירש ממקום הקביעות, דינו כקבוע ואף שיש רוב וכזהו המקרה בסוגיא דעכבר, אבל באופן שהתעורר הספק שלא במקום הקביעות כמו בסוגיא של בשר שנמצא ביד נכרי בזה דינו כ'פריש' מהרוב ואזלינן בתר הרוב.
להלכה הובא בשולחן ערוך (יו"ד סימן ק"י סעי' ג') ז"ל, ט' חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה, ולקח מאחת מהן ואין ידוע מאיזה מהן לקח, הרי זה אסור שכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. אבל בשר הנמצא בשוק, או ביד עובד כוכבים מותר, כיון שרוב החנויות מוכרות בשר שחוטה דכל דפריש מרובא פריש. זהו דין תורה אבל חכמים אסרוהו אף על פי שכל השוחטים וכל המוכרים ישראל, עכ"ל. ובש"ך (שם, סק"כ) כתב שלגבי בשר אסרוהו חכמים משום בשר שנתעלם מן העין.
וברמ"א הוסיף את דין פירש לפנינו וז"ל, והא דאמרינן כל דפריש מרובא פריש, היינו שלא פירש לפנינו אבל אם פירש לפנינו או שרואה כשהאינו יהודי לקחו, הוי כאילו לקחו משם בידו, עכ"ל.
שינוי דין קבוע על ידי נכבשינהו דניידי
המשנה במסכת זבחים (פ"ח מ"א) דנה בבהמות שהופרשו לקרבן, שנתערבו במספר מועט של בהמות שאסורות בהנאה. לכל הבהמות שבתערובת אין תקנה, ולכן דינם ש"ימותו כולם". הגמ' שם (ע"ג ע"א) מציעה פתרון כדי שנוכל להקריב כמה מהבהמות. "ונמשוך ונקרב חד מינייהו" – ניגש לעדר, נוציא מתוכו בהמה אחת, נאמר שפרש מהרוב, ונקריבה. הגמרא דוחה מיד פתרון זה ואומרת שאי אפשר, שהרי כשאתה ניגש לעדר ומושך משם בהמה אחת זהו "קבוע", וכל הקבוע כמחצה על מחצה דמי. ומציעה הגמ' אפשרות נוספת: "ניכבשינהו וניידי ונימא כל דפריש – מרובא פריש" – שלא נמשוך את הבהמות בידים מהעדר אלא נזרוק עליהם אבן, או ע"י דחיפה כדי שילכו ממקום קביעותם ויהיו בגדר 'ניידים' ואז חל עליהם פורש מ'רוב', ומותר. ומתרץ רבא למסקנה, שאכן מדין תורה, יתכן שאפשר לעשות את הפעולה של "נכבשינהו וניידי" ולהפקיע דין קבוע מהבהמות ולהתירם על ידי רוב. והסיבה שאסור לעשות כן היא מדרבנן שאם נתיר ליצור מצב של 'נכבשינהו דניידי' יש חשש שמא יבוא לקחת בידיים ממקום הקביעות שאז אסור הדבר מדין קבוע שישנו במקום האיסור, עכ"ד. והנה גם בסוגיא זו התקשו התוס' בחולין (שם) מאי שנא מהמקרה של בשר הנמצא ביד גוי שגם אחר שיצא ממקום הקביעות נחשב לקבוע, ותירצו תוס' כאמור לעיל, שיש חילוק בין אם פירש לפנינו שאז דינו כקבוע להחמיר לבין לא פירש לפנינו כגון בבהמה שנתעורר בה הספק לאחר שיצאה מהתערובת.
מחלוקת הראשונים בדין קבוע דאורייתא
עולה מדברי תוס' שאין חילוק בדין קבוע אם התעורר הספק במקום הקביעות או אפי' לאחר שיצא משם כל שראינו שיצא ממקום הקבוע דנים את הספק כדין קבוע דאורייתא ומחמירים בו.
הר"ן (ר"ן חולין דף ל"ג ע"ב מדפי הרי"ף ד"ה ובנמצא) חולק על המקרה השני של תוס' וסובר שכאשר הספק התעורר מחוץ למקום הקביעות אין לדבר דין ספק דאורייתא אלא דין קבוע מדרבנן וז"ל הר"ן: "ול"נ, שכל שלא בא לידו ממקום קביעותו, אף על פי שראה אותו פורש מן הקבוע, מדינא שרי. דמדאורייתא לא מיקרי קבוע אלא במקום קביעותו, אלא שחכמים גזרו בשראוהו פורש מן הקבוע – גזרה שמא יקח מן הקבוע, עכ"ל.
קבוע באינו ניכר
ביאור הדברים, שהתוס' והר"ן נחלקו כל אחד לפי דעתו בביאור דברי רבא בזבחים, תוס' לשיטתם שגם כאשר הספק התעורר מחוץ לתערובת כל שראינוהו פורש משם חלים עליו דיני קבוע מדאורייתא, הוכרחו לפרש דברי רבא שכתב שהוא רק גזירת חכמים שמדובר שלא ראינו שפירש או שהאיסור אינו ניכר, ואילו הר"ן לשיטתו ביאר את דברי רבא שמדובר אפילו שראינו שפירש ממקום הקבוע, כיון שפירש דינו דרבנן מגזירה.
מרן הגר"מ אליהו בשו"ת מאמר מרדכי (ח"ג יו"ד סי' יז) ביאר את מחלוקת הר"ן ותוס' שנחלקו בביאור דין קבוע הר"ן סבר ש"קבוע" הוא חידוש ולכן יש לצמצם עד כמה שניתן את ההשלכות לדין זה, ממילא בט' חנויות אם נודע לו על הקביעות רק לאחר שהוציא מהחנות אין לזה דין קבוע ואף אם ראינו שיוצא ממקום הקביעות, וזאת מפני שדין קבוע הוא חידוש ואינו אלא בשעת החידוש שהיה במקום החנויות ולא למפרע ולכן משעה שיצא משם יש לו דין של 'ניידי' ופריש ואזלינן בתר רוב. אולם תוס' ושאר הראשונים למדו שדין קבוע הוא גם מפסוק ואולי חידוש אולם ניתן להרחיבו שאם ראינו את מקור הספק פורש ממקום קביעות דין קבוע מתרחב ונשאר גם אחר שיצא משם, ולכן בט' חנויות מחמירים להחשיבו באופן זה כקבוע.
נכבשינהו דניידי – אם אסור רק לו או גם לאחרים
נחלקו האחרונים מה הדין כאשר אדם עשה פעולת נייד אם אסור רק לו או גם לאחרים שהרי מבואר לעיל שבמקרה שעשו פעולה כזו אסור מדברי רבא מגזירה דרבנן שמא יקח בידיים, ונשאלת השאלה למי אסור באופן זה שגרם זאת ע"י 'נכבשינהו דניידי', ודעת מרן הגר"מ אליהו (שו"ת מאמר מרדכי, שם) שתלוי הדבר אם סוברים כהר"ן שדין קבוע הוא חידוש אין לך בו אלא חידושו הבהמות אסורות רק לו, אבל אם נאמר כדברי תוס' שיש בדין קבוע סברא הן אסורות גם לאחרים, שגם כלפיהם יש את הגזירה שמא יקח בידיים, עכ"ד.
כשלא נודע האיסור אלא לבסוף
כל האמור לעיל הוא במקרים שבהם היה ידוע שיש כאן ספק איסור. וכן היה ידוע מתחילה שיש חנות המוכרת טרפה, וכאן השאלה אם הספק התעורר בשעת הלקיחה או מחוץ למקום הקביעות. ויש לדון כאשר ללוקח היה ברור מעל כל ספק שכל החנויות כשרות, ורק אחר שכבר לקח את החתיכה התברר לו שיש שם חנות מוכרת טרפה. בדבר זה מצאנו מחלוקת ראשונים. דעת הר"ן (שם) שבאופן כזה אין לזה דין קבוע, וטעמו של הר"ן כמו שהזכרנו שבאופן כזה שנודע הקביעות רק אחר שלקח את החתיכה משם אין לזה דין קבוע, עכ"ד. אבל הרא"ה (בבדק הבית על תורת הבית להרשב"א בית רביעי שער שני ד"ה עוד נראה) סובר, שאף שלא נודע האיסור לאדם שלקח ממקום הקביעות רק אחר שלקח דבר זה אינו משנה את הדין שהוי קבוע ויש לאסור. (ואפשר לבאר שנחלקו הר"ן והרא"ה בטעמים של דין קבוע אם הוא גזה"כ או גם סברא).
כשלא נודע האיסור בתחילה ובסוף
נחלקו האחרונים במקרה שלקח מעשרה חנויות ויש בוודאות חנות אחת טריפה ואינו יודע גם לבסוף היכן חנות הטריפה, דעת הב"ח (סי' קי) שיש לתערובת דין קבוע מהתורה שנלמד מפסוק 'וארב לו' פרט לזורק אבן לתוך עשרה בני אדם וכמו דאיתא בסנהדרין (עט, ע"א), וכיון שהספק בדין קבוע אסור מהתורה. ודעת הפרי מגדים (שפ"ד סי' קי סקי"ד) כתב בשם הר"ש מקינון (ספר הכריתות לשון לימודים שער ג' סי' ר) שאין תערובת כזאת נחשבת כקבוע אף מדרבנן, והביא ראיה מעריפת עגלה בנחל איתן שאמרה תורה 'לא יעבד בו ולא יזרע' שאסור אותו המקום בזריעה, ולמה לא נחוש לזה בזריעת כל הקרקעות שאולי הקרקע היא נחל איתן ולא נלך אחר רוב, אלא כיון שאין הקרקע של נחל איתן ידועה אין לתערובת זו דין קבוע אף מדרבנן ומותר. דעת החוות דעת (סי' קי סק"ג) שבתערובת חנויות ונמצא ריאה טריפה ולא נודע מאיזה חנות אין בזה דין קבוע מהתורה כיון שאין האיסור ניכר במקומו אפשר לומר שנתבטל חד בתרי מהתורה, שהרי דין ביטול חד בתרי נאמר אפי' אחד מונח בבית ואחד בעליה, וכן הדבר בשתי חנויות שאין בזה דין קבוע מהתורה באופן שאינו ניכר, עכ"ד. משמע מדבריו שאין בזה דין קבוע מהתורה, אולם מדרבנן יש דין קבוע ואסור מדרבנן.
דין פירות השוק כשידוע שיש נטיעות ערלה
ומעתה יש לדון לפי כללי דין קבוע האמור לעיל באדם הקונה פירות מן השוק בארץ ישראל האם צריך לחשוש לאיסור ערלה.
והנה יש לחקור לפי מחלוקת הפוסקים שאולי הוי רק קבוע דרבנן שהרי ישנה מחלוקת בזה בין הפוסקים אם ערלה בארץ ישראל בזמן הזה נוהגת מדאורייתא או מדרבנן. דעת המשנה למלך (בפ"י מהמ"א הי"א) שבזמן הזה אין דין ערלה בארץ ישראל אלא מדרבנן או הלכה למשה מסיני כמו בחו"ל, וסברתו שקדושה שניה שקידשה עזרא קידשה רק לשעתה ולא לעתיד לבוא, עכ"ד. וכן כתב במנחת חינוך (מצוה רמו), וכן מתבאר מדברי הסמ"ק (מצוה רסו) שערלה בזמן הזה הלכה למשה מסיני. אולם דעת שו"ת מהרי"ט (ח"א סי' כה) ובשו"ת מלבושי יום טוב (ח"ב חובת הקרקע – סי' א) שערלה בזמן הזה נוהגת בארץ ישראל מהתורה, וכן כתב בשו"ת מנחת יצחק (ח"ז סי' צו) והוכיח כן מדברי הרמב"ם (פ"י מהמ"א) שלא חילק בין ערלה בזמנם לזמן הזה, עכ"ד.
השו"ע (יו"ד סי' רצ"ד סעי' ח') פסק להלכה שערלה בזמן הזה מהתורה וכן פסק מרן הגר"מ אליהו (שו"ת מאמר מרדכי, שם).
והנה לסוברים שדין קבוע דרבנן אפשר להקל במקום ספק שהוי ספק דרבנן לקולא, אולם אם נאמר שדין קבוע מדאורייתא יש להחמיר אף במקום ספק שלא ידוע מקורם של הפירות ויש ידיעה ברורה שבמקום זה ישנו חנויות שמוכרות פירות הנגועות בחשש ערלה, ואף שלא נולד הספק במקום הקביעות אלא לאחר שפירש מכל מקום דעת הרא"ה לעיל להחמיר אף באופן זה שהמציאות שיש קבוע, וזאת לפי סברת תוס' שדין קבוע הוא גם סברא ולא רק חידוש ולכן הסברא היא שנולד במקום הקבוע, ודו"ק.
ספק בנטיעות ערלה
בגמ' בקידושין (ל"ח ע"ב) הובא: ספק ערלה בארץ אסור, בסוריא – מותר, בחו"ל יורד ולוקח ובלבד שלא יראנו לוקט, ע"כ. ונחלקו הראשונים באיזה ספק אנו אומרים, ש"בחו"ל יורד ולוקח". לדעת רש"י (שם ד"ה יורד) הספק עליו מדובר בגמ' הוא באופן חלק מהנטיעות אסורות וחלקן מותרות. אומנם דעת הרמב"ם (הל' מאכלות אסורות פ"י הל' י"א) שהספק שמותר בחו"ל הוא אפי' כאשר כל הכרם כולו ערלה, ובלבד שלא יראה את הגוי לוקט. וזה לשונו, ספק ערלה וכלאי הכרם בארץ ישראל אסור… כיצד היה כרם ערלה וענבים נמכרות חוצה לו וכו' שמא ממנו הוא זה שמא מאחר, בסוריה מותר, ובחוצה לארץ אפילו ראה הענבים יוצאים מכרם ערלה וכו' והוא שלא יראה אותו בוצר מן הערלה, עכ"ל.
להלן יובא שבמחלוקת זו נחלקו גם הרדב"ז והשו"ע.
ספק ערלה בארץ ישראל
הרדב"ז (ח"א סי' תק"פ) נשאל ע"י אחד מחכמי צפת איך להתיחס לחשש איסור ערלה בפירות א"י, וכך כותב אותו חכם: "אני במבוכה גדולה על ענין ספק ערלה בא"י שהוא אסור כדתנן במתני', ורוב פירות הארץ הזאת הם בספק ובפרט הענבים והיוצא מהן" וכו'. הרדב"ז בתשובתו מתיר לאכול מפירות הארץ ומונה שבע סיבות להיתר. וכך כותב בהקדמתו: "כי רצו עבדיך את אבניה וכ"ש פירותיה, ויפה עושין חכמי א"י שלא נהגו חומרא כזו, וכן עשיתי אני כשישבתי בירושלים לא נמנעתי מלאכול את פירותיה, וכן ראיתי זקני הדור ההוא, זכר כולם לברכה, נוהגים, ולא היו נזהרים בזה עם רוב חסידותם ודקדוקם במצוות, ואפי' בהמתן של צדיקים וכו'… ואומר שנהגו פרישות זה קרוב אצלי שחטאו על נפשם ק"ו מנזיר, שלא ציער עצמו אלא מן היין לבד ומה יעשו ביין של מצוה, ע"כ. לאחר ההקדמה כותב הרדב"ז את סיבות ההיתר, בהקדמתו השלישית כותב הרדב"ז: "דאחזוקי איסורא מספיקא לא מחזקינן",ע"כ. בנוסף הרדב"ז נוקט כשיטת כשיטת הרמב"ם לעיל (ודלא כרש"י) שהספק המותר בחו"ל הוא אפי' בכרם שכל הנטיעות ערלה. הוא מוכיח דבריו מהירושלמי (ערלה ג, ז): איזהו ספק ערלה כרם של ערלה וענבים נמכרים חוצה לו , ע"כ. משמע שספק המותר בחוצה לארץ הוא אותו ספק שאסור בארץ ישראל, והוא כאשר כל הנטיעות ערלה. לעומת הרדב"ז השו"ע פוסק כדעת רש"י. שכל הספק שמותר בחו"ל הוא הוא דווקא כאשר בכרם רק חלק מהנטיעות ערלה ולא כאשר כל הנטיעות ערלה. וז"ל השו"ע (סי' רצ"ד סעי' ט'): "ספק ערלה, בא"י אסור, בחו"ל מותר כיצד כרם שיש בו נטיעות של ערלה, וענבים נמכרים חוצה לו, בארץ ישראל אסור. בסוריה מותר, והוא שלא ידע שהובאו מאותו הכרם. בחו"ל מותר אפי' יודע שהובאו מאותו הכרם, רק שלא יראה שנבצרו מנטיעות של ערלה, עכ"ל.
בדברי הרדב"ז שם הובא טעם נוסף להתיר את פירות השוק וכך הוא כותב שם (בהקדמה ז'): "כל דפריש – מרובא פריש, למדנו מהקדמה זו, דכיון שאינו לוקח ממקום קביעותו, אף על גב דיש שם כרם ידוע של ערלה – מותר. והכי משמע מהירושלמי, שכתבתי למעלה, דלא נקרא ספק ערלה שאסור בארץ ישראל, היכא דאית ביה תרתי, שהכרם כולו ערלה וענבים נמכרים חוצה לו" וכו', ע"כ.
משמע מדבריו שבאופן שאין לוקח את הפרי ממקום הקביעות שהוא 'בשדה' אצל המגדל אין הדבר נחשב בגדר קבוע אלא בדר כל דפריש מרובא פריש וכל זה אף באופן שידוע לקונה שישנם מטעים שלמים שאסורים בערלה.
הב"י (סי' רצ"ד דף ר"מ ע"א בדפי הטור בבדק הבית) מביא בשם תרומת הדשן שמתיר לאכול ענבים ולשתות יין בא"י אעפ"י שקיימים שם עצי ערלה משני טעמים: א. עצי האיסור הינם לכל היותר אחד ממאתים מהאיסור. ב. עצים צעירים אינם מניבים פרי בכמות ובאיכות הראויה ליין.
וז"ל הב"י: אצל הדרים בא"י היאך יהיו מותרים לאכול בענבים ולשתות יין שהרי ספק ערלה בא"י – אסור וכו'… וי"ל דהא מילתא תליא בפלוגתא דר"י ורבנן בפ"ק דערלה ומייתי לה בפרק הניזקין: נטיעה של ערלה ושל כלאי כרם שנתערבה בנטיעות – הרי זה לא ילקוט, ואם לוקט – יעלו באחד ומאתיים, ובלבד שלא יתכוון ללקוט. ר' יוסי אומר: יתכוון ללקוט ויעלה באחד ומאתיים. והלכה כר' יוסי, משום דאמוראי מפרשי טעמיה, וכן פסק הרמב"ם (בפרק ט"ז מהל' מאכלות אסורות הל' כ"ה). ועל פי זה יש להתיר דמסתמא לנטיעה אחת של ערלה יש מאתיים של היתר. ועוד יש להתיר מטעם אחר, משום דקודם שיעברו שני ערלה אינם עושים פירות ואם עושים הם דקים וקלושים שאינם ראויים לעשות מהן יין" וכו, ע"כ.
להלכה כתב השו"ע (שם סעי' י"ז) ז"ל: ויש למצוא היתר גם לבני ארץ ישראל ביין של כרמי העובדי כוכבים משום דרובא דגפנים לאו ערלה נינהו, ואפילו בכרמים שידוע ודאי שיש בהם ערלה יש להתירם, משום דקודם שיעברו עליהם שני ערלה אינם עושים פירות, ואם עושים הם דקים וקלושים שאינם ראויים לעשות מהן יין, עכ"ל.
משמע מדבריו, שאם יש כרם ובו נטע של ערלה אך לא ידוע שיש פרי של ערלה, הנטיעה אינה הופכת את הכל לערלה מפני שבדרך כלל הנטיעות אינן מניבות בשלוש השנים הראשונות, ואפי' אם מניבות, הפירות דקים וקלושים ואינם ראויים לשיווק. ויש לדמות דין קבוע בחנות שקבוע מקומה למקום שאנחנו יודעים שיש נטיעות של איסור שבמקרה כזה אף לשו"ע יש לאסור ואין לסמוך על רוב בזה.
ודעת מרן הגר"מ אליהו להחמיר בכל הנוגע לספק ערלה בארץ ישראל בימינו ודעתו (שו"ת מאמר מרדכי, שם) שיש לדייק בדברי השו"ע שעיקר הנימוק שהוזכר בדבריו הוא הטעם השני שהובא בבית יוסף שאף שיש נטיעות של איסור בטלים ברוב, ויש לומר שהשו"ע לשיטתו שפסק כרש"י וסובר שספק ערלה בארץ ישראל אסור מדין קבוע ואין להתייחס לרוב להלכה, ולכן הזכיר השו"ע טעם אחר שהנטיעות אינן מניבות בשלוש השנים הראשונות וגם מה שמניבות הם דקים וקלושים ולכן היום שהמצב היום שונה מימי הבית יוסף. ידוע לנו שיש בארץ כרמים, שבחלקם יש עצי ערלה, וקיימים אף כאלה שכל הנטיעות הן ערלה. ברם, הענבים הצומחים בהם ראויים לאכילה ולעשיית יין, ואי אפשר להכיר בינם לבין הענבים של עצים זקנים, והם אינם "דקים וקלושים" ולכן אי אפשר יותר לסמוך על סברת ההיתר של השו"ע, בנוסף מובא שם דברי
החקרי לב (יו"ד סי' ק"ד) מסופק אם יש דין פריש בערלה. וספיקו הוא, שאומנם בשאר איסורים אם התערב איסור בהיתר ביבש הדין נקבע עפ"י הרוב. גם כאשר הדבר המסופק נמצא שלא במקום הקביעות ונחשב פריש, נקבע דינו עפ"י הרוב, ואם הרוב היתר – הוא מותר. אך בערלה דין ביטול תערובת ביבש הוא אחד במאתיים, וא"כ אולי דינו יהיה שונה גם בנמצא, אך מאידך, יתכן שמציאות של תערובת חמורה יותר ולכן נקבע דינה עפ"י אחד במאתיים, וחתיכה מסופקת שפרשה – דינה עפ"י הרוב. מוכח שגם במקום שנמצא שלא במקום הקביעות שיש דין רוב, בערלה יש דין רוב חמור יותר שהוא אחד במאתיים, ראיה נוספת שאיסור ערלה חמור יותר וקשה להחיל עליו דין קבוע היא מדברי הפרי חדש (ראה מים חיים על מס' גיטין דף נ"ד ע"ב) דן איך אנו מתיחסים לאיסור מחובר שנתערב בהיתר. הוא אומר שיש קבוע אף במחובר, ומוכיח זאת מגמרא. "קבוע" אינו רק במקום שהאיסור יכול להיות באופן עקרוני גם נייד אלא אף כשהאיסור מחובר ואין היכי תימצי של נייד נחשב הוא לקבוע, עכ"ד.
כשלוקח פירות בעיר
לפי זה כתב מרן הגר"מ אליהו (שם) שאף אם החנות בעיר ולא בשוק יש להחמיר בזה מדין קבוע שאף שהספק מתעורר בחנות כאשר כבר פרש ממקום הקבוע, מכל מקום מבחינת הצרכן הספק התעורר כבר קודם בזמן מציאת החתיכה בשוק ולכן יש להחמיר בזה מדין קבוע, עכ"ד.
כשיש ספק קבוע
דעת הרב אלישיב הובא בידיעון מכון החלקאות ע"פ ההלכה (ידיעון מס' 19 שבט תשמ"ב) בזה"ל, אם מקור הפרי אינו ידוע הרי כל ארץ ישראל נכללת בספק וכל שיש אילן ערלה אחד בארץ ישראל אין לקנות פירות שאין מקורם ידוע, כאשר מקור הפרי ידוע לצרכן או למשווק אם אין בשוק אלא אחת ערלה קטן מאותו המין ומשום כך אפשר להניח שלא בכל המקומות יש מטעי ערלה הרי קיים ספק אם קיימים מטעי ערלה באותו מקום ממנו בא הפרי, לכן נחשב כ'ספק קבוע' ואפשר לקנות ולאכול פירות אלו, עכ"ל. ויש לומר שאף מרן הגר"מ יודה להתיר באופן שידוע מקור הפירות האסורים, כיון שהוי ספק קבוע הדבר מותר וכל מה שאסרו הוא באופן שיש ספק במקום קבוע ולא שיש מצומצם במקום הקבוע.
ספק ערלה בפירות גוי בארץ ישראל
קודם לכן קובע הרדב"ז שפרי של גוי אסור בערלה וז"ל, דלא כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפירוש המשניות דאין ערלה נוהגת במה שנטע העכו"ם וכן נראה ממה שכתב רבינו עובדיה ז"ל וז"ל והעכו"ם שנטע בשדה של ישראל ע"כ משמע שאם נטע העכו"ם בשלו אינו נוהג ערלה ובפסק חזר בו הרמב"ם ז"ל וכתב דנוהג ערלה בשל עכו"ם ויפה חזר בו דתניא עכו"ם שהביא פירות ואמר של ערלה הם וכו' משמע דערלה נוהג בשל עכו"ם ור"ת כתב כמה ראיות, והכי איתא בירושלמי דערלה נוהגת בשל עכו"ם והכי דרשינן בספרי ונטעתם כל עץ מאכל ונטעתם פרט לשנטעו עכו"ם עד שלא באו לארץ יכול שאני מוציא אף מה שנטעו עכו"ם משבאו ישראל לארץ ת"ל כל עץ מכאן אמרו אעפ"י שלא כבשו ישראל חייב וליכא למימר דבעכו"ם הנוטע לישראל עסקינן דדומיא דמיעוטא דרישא מרבינן בסיפא וכי היכא דרישא איירי בשל עכו"ם סיפא נמי בשל עכו"ם, עכ"ל.
החובה לברר ספק
הרמ"א (סימן ק"י סעי' ט') כותב שיש לסמוך על ספק ספיקא, אפילו במקום שאפשר לברר את הספק. ולכאורה אם ננהג כן לגבי ענבים אין אנו צריכים לברר מנין באו הענבים, אם מכרם ערלה או לא, אלא נסמוך על ספקות.
ברם הש"ך (ראה בכללי ספק ספיקא ס"ק ל"ה) סובר שאם יש אפשרות לברר בלא הפסד – אין לסמוך על ספקות. ובערך השלחן הספרדי (סי' ק"י אות כ"א) כותב שיש כמה הוכחות מהש"ס שאם אפשר לברר – מבררינן. וכך גם סוברים החכמת אדם (בינת אדם שער הקבוע אות נ"ד) והכריתי (ועיין עוד לשדי חמד, מערכת הסמ"ך כלל כ"ט).
ודעת מרן הגר"מ אליהו (שו"ת מאמר מרדכי, שם) שיש לחלק בין המקרה שבו דיבר הרמ"א שבו יש ס"ס, ולכן בכה"ג אין צריך לברר מפני שס"ס מותר, אולם בספק ערלה כגון שיש כרם עם ענבים שבוודאי הבשילו ואינם דקים וקלושים שאין בהם חשש ערלה, בוודאי יש ספק במקום הקבוע, וכיון שהמציאות שמרכזים את כל הפירות במקום אחד יש חשש לתערובת, ולכן יש להחמיר לברר את הספק על ידי הוכחות מוצקות ובלא הוכחה אין להתיר, ויש לחשוש לדברי תוס' כיון שנולד במקום הקביעות שפירש לפנינו, ספיקו אסור, וכתב שם שיש לדחות דברי האומרים שכיון שארץ ישראל גדולה ורחבה, וכוללת גם שטחים שאינם מכיבוש עולי בבל, הרי שיש כאן תערובת של פירות א"י ופירות חו"ל, פירות ערלה ופירות שאינם ערלה. לפי"ז ניתן לכל הפרי תוצרת הארץ דין של ספק ערלה בחו"ל. שאין לומר כן מכמה טעמים: א. שהטעם שעזרא לא קידש חלקים אלו של א"י אינה נותנת להם דין של ספק חו"ל אלא יש קדושת א"י גם שם וכל ההבחנה קיימת רק בדינים בכיבוש, שבזה קיים הבדל בין גבול עולי בבל וגבולות עולי מצרים, אך ערלה אינה תלויה בכיבוש ולכן גם בשטחים שאינם מכיבוש עולי בבל יהיה הדין כבא"י. ב. הדין של הלכה למשה מסיני האוסרת ערלה בחו"ל, אינה קולא אלא חומרא וממילא אין להתיר, ולכן כתב שיש לאסור אף לאחרים כיון שיש לחשוש לסברת תוס' שאסור מסברא וגם כלפיהם קיים הגזירה שמא יקח בידיים, עכ"ד. כדבריו מרן הגר"מ שיש לאסור לאחרים ואף בנמצא ביד גוי כפי שהביא לעיל בשם הרדב"ז. וכך כתב בספר יד יהודה (סי' קי ס"ג קצר, ס"ק כב).
ויש לציין שמדעת הגרש"ז אוירבך נראה להיפך בשו"ת מנחת שלמה (ח"א סי' ע"א אות י"ב) כתב, שאף לחולקים על הר"ן (התוס') וסוברים שכאשר פירש לפננו אסור מהתורה, כגון שראה מרחוק שהנכרי לקח מן הקבוע, מכל מקום כל האיסור הוא רק לרואה אך לישראל אחר מותר ליקח מן הגוי, ואין להקשות מדוע לזה מותר ולזה אסור, שכל הדין שיש לאסור לאחרים הוא רק כשהבשר ביד ישראל, משא"כ כשרק פירש לפננו ביד גוי יש להתיר לישראל אחר, עכ"ד.
נטע רבעי
יש להדגיש שבפירות האילן יש לבדוק שאין איסור של 'נטע רבעי', שהוא גם בשנה הרביעית לגדילת הפירות שנוהג בפירות האילן ובפרט בארץ ישראל שיש לאוכלם בטהרה בירושלים, וכיום נוהגים לפדותם בכסף, כמובא בשו"ע (יו"ד סי' רצד ס"ז).
העולה לדינא,
אין לקנות בשום אופן פירות בשוק ואפי' בחנות בעיר שלא הוכח ע"י תעודת כשרות, או אחר, שהכל נקי מחשש ערלה או נטע רבעי בפירות האילן, ואם אין תו כשרות על הפירות יש לברר עם בעל החנות (יש לו דרך לברר זאת ע"י היבואן או המשווק) או אפשר לברר בסיטונאות, כאשר מתעורר ספק בפירות שנקנו מחנות ואין אפשרות לברר מקורם יש לחשוש לאיסור ערלה ואסורים בין לקונה ובין לאחרים. ב. כאשר ידוע מקור הפרי לצרכן שיש מקום מועט שיש לחשוש וקיים אם פרי ממקום זה יש להקל בספק.